La fehaciencia en los procesos notificativos

I. El problema de la fehaciencia en los procesos notificativos

Una de las circunstancias en los procesos notificativos que generan debate es la atribución de un derecho especial a una sociedad de capital público como es en el caso de España, Correos. Me refiero a la «presunción de veracidad y fehaciencia» de la distribución, entrega y recepción de notificaciones a través de la misma. Una cuestión sobre la que existen varios aspectos polémicos, como son la atribución en sí y también su alcance.
La atribución a Correos de esta presunción se produce a través del artículo 22.4 de la Ley 43/2010, que establece:
«La actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo».
La atribución a Correos de la «presunción de veracidad y fehaciencia» es sorprendente. En primer lugar porque se otorga a una sociedad de naturaleza mercantil, aunque sea de titularidad estatal. Lo habitual es que la atribución del privilegio sea personalísima —tras haber acreditado el candidato méritos suficientes para ello—. Sin embargo, en esta ocasión se opta por una suerte de atribución automática, trasladando el privilegio a una corporación. De esta forma, ser empleado de Correos es condición necesaria y al mismo tiempo suficiente para resultar acreedor de este privilegio acreditativo.
Además, la incorporación de las excepciones previstas en el artículo 8 de la Directiva 97/67 en su versión modificada por la Directiva 2008/6, no se corresponden con la redacción dada al artículo 22.4 de la Ley 43/2010. Efectivamente, parece que el gobierno traspuso la Directiva incorporando las excepciones que se prevén en este artículo y que le otorgan el derecho a organizar la instalación de buzones en la vía pública, la emisión de sellos de correos y el servicio de correo certificado utilizado en el marco de procedimientos judiciales o administrativos con arreglo a su Derecho interno.
Obsérvese que el derecho que se otorga a los gobiernos de los Estados miembros es a organizar el correo certificado en el marco de procedimientos judiciales o administrativos y no a las notificaciones cursadas por los órganos judiciales o administrativos cuando estas no se refieran a un procedimiento. Sin embargo la redacción del artículo 22.4 se refiere a las notificaciones cursadas por los órganos judiciales o administrativos, sin hacer acotación alguna, extendiendo así de forma injustificada la reserva estatal.
En un proceso notificativo, la fehaciencia puede resultar útil para dos diferentes propósitos; acreditar la inalterabilidad del documento remitido y certificar su entrega o, en su caso, la «efectiva puesta a disposición del destinatario».
El primero de los propósitos puede satisfacerse obteniendo una copia de lo remitido e invocando la fehaciencia o utilizando procedimientos de consenso colaborativo, mediante la utilización de registros de prueba distribuidos, como luego veremos.
La fehaciencia sobre lo sucedido durante la interposición del notificador resulta de especial aplicación cuando el intento es infructuoso. Al no haber entrega es imposible exhibir prueba de ella, debiéndose entonces acreditar que se ha actuado con diligencia suficiente para lograrla. Sin embargo, la atribución no personalísima del privilegio acreditativo resulta estéril. Al tratarse de testimonios humanos, otorgar prevalencia a uno simplemente por ser empleado de una sociedad mercantil, sin que exista motivo para ello compromete la asunción judicial del planteamiento. No obstante, es habitual que en la sentencias sus señorías se refieren a los empleados de Correos como «funcionarios», lo que no es cierto. Es conocido que los repartidores de Correos son en su inmensa mayoría personal laboral sin que hayan tenido que demostrar mérito o requisito subjetivo alguno para otorgarles semejante privilegio acreditativo —la presunción de veracidad y fehaciencia—.
También resulta controvertido el alcance del privilegio. Buena prueba de ello son dos recientes resoluciones; la primera, de la DGRN, de fecha 2 de enero de 2019. Cuestiona esta resolución la validez de una notificación cursada a través de un conocido interpuesto de naturaleza privada, comisionado para entregar una convocatoria a Junta General de accionistas. Hablamos por lo tanto de una notificación «inter-privatos» para convocar a Junta a los socios de una mercantil cuyos estatutos prevén la comunicación se realice a través de correo certificado con acuse de recibo.
A pesar de que la notificación se cursa siguiendo el procedimiento estatutariamente establecido, el Registro Mercantil deniega la inscripción argumentando que el único operador cuya actuación goza de la presunción de veracidad y fehaciencia es el operador designado (Correos), en aplicación del artículo 22.4 y la disposición adicional primera de la Ley 43/2010.
De esta forma el Registrador considera que la fehaciencia resulta necesaria, imponiendo así una obligación adicional a los administradores (no contemplada en sus estatutos); que el notificador tenga que ser la compañía de titularidad estatal Correos. Y todo ello teniendo en consideración que los servicios postales fueron ya totalmente liberalizados con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre del Servicio Postal Universal.
La ocurrencia registral supone en mi opinión una intolerable injerencia en la autonomía de la gestión de la sociedad y en el principio de libre competencia establecido en los artículos 1y 2 de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre del Servicio Postal Universal. En este sentido recordar que son abundantes las resoluciones judiciales que ponen de manifiesto la total liberalización del sector y, por ende, la imposibilidad de establecer semejante reserva en beneficio de la sociedad estatal.
La segunda resolución es la SAP Valencia, n.^o 216/2017, de 29 de mayo. Falla sobre la acreditación de la remisión del aviso de resolución de un contrato de arrendamiento. También se refiriere a la «presunción de veracidad y fehaciencia» y sorprendentemente entiende que «intentada la notificación por medio de una entidad privada, si no resulta efectiva, debe hacerse por un medio respecto al que exista ya un criterio de otorgar fehaciencia a la notificación». En definitiva, parece que la AP de Valencia entiende que las notificaciones cursadas por un operador privado que hayan resultado infructuosas deben estar «convalidadas» por un notario o un funcionario de Correos.
Ambas tienen en común que se refieren a notificaciones «inter privatos» sin considerar que la privilegiada atribución a Correos vía artículo 22.4 de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre del Servicio Postal Universal, está acotada a las notificaciones realizadas por los órganos administrativos o judiciales y nunca a aquellas notificaciones cursadas por los «privatos».
La AP de Valencia no repara en esta circunstancia. Simplemente declara la asimetría entre los operadores privados y Correos por la atribución normativa del privilegio sin dar explicación alguna sobre esta acotación. La DGRN la elude, argumentando de forma incomprensible, que al surtir efecto en la esfera notarial y registral han de equipararse a las notificaciones realizadas por los órganos administrativos y judiciales, lo que supone una subjetiva y cuestionable ampliación del privilegio monopolizador. La redacción de la norma es clara. Se refiere al origen del proceso notificador y no al destino o a dónde despliega sus efectos. Parece en definitiva un argumento forzado que pretende justificar lo que es injustificable: la extensión de monopolios proscritos por la normativa comunitaria.
La atribución de este derecho especial a Correos como operador designado para la remisión de notificaciones de órganos administrativos o judiciales parece que también pudiera cuestionarse por el TJUE de acuerdo con la argumentación de su sala cuarta en Sentencia de 27 de marzo de 2019 en el asunto C-545/17, Mariusz Pawlak / Prezes Kasy Rolniczego. Como en nuestra normativa postal, la polaca también otorga a su operador designado (antiguo monopolio estatal) un derecho especial y exclusivo. Así, el Código de Procedimiento Civil polaco de 17 de noviembre de 1964 establece que:
«La presentación de un escrito procesal en la oficina del operador postal designado en el sentido de la Ley postal de 23 de noviembre de 2012 o en la oficina de un proveedor que garantice el servicio postal universal en otro Estado miembro de la Unión, equivaldrá a su presentación ante el órgano jurisdiccional»
Como no podía ser de otra forma, la Sala 4ª del TJUE considera que esta norma supone la atribución de una prerrogativa exclusiva al operador designado (Poczta Polska). Para el Tribunal comunitario resulta evidente que sus servicios serán los preferidos por los remitentes de los escritos procesales al ser los únicos que gozan del privilegio (derecho especial) de que la entrega realizada a través de este operador equivale a la efectuada en la sede del órgano judicial.
También reconoce la Sala que esta norma afecta a la capacidad de las demás empresas para realizar el trámite notificativo en condiciones equivalentes. De esta forma, el operador designado obtiene mayores ingresos que, de otro modo, se repartirían con el resto de operadores postales. Existe un desequilibrio real porque ningún competidor puede garantizar que un escrito procesal que se le confíe en los últimos días de un plazo legalmente establecido llegue al tribunal de destino antes del último día de ese plazo.
En consecuencia, el TJUE concluye declarando que la norma procesal polaca otorga un «derecho especial» prohibido, a tenor de lo dispuesto en el art. 7.1º de la Directiva.
Sin embargo, el Tribunal es consciente de que esta norma admite las comentadas excepciones del art. 8 de la misma Directiva. La Sala trata de determinar si este artículo legitima a un Estado miembro a introducir o mantener un privilegio, como el que resulta de la normativa procesal polaca, y si es compatible con la Directiva europea.
Y a la vista del tenor literal del art. 8 de la Directiva 97/67 en su versión modificada por la Directiva 2008/6, el TJUE considera que la excepción prevista en ese artículo no puede interpretarse en sentido amplio y aplicarse a cualquier envío postal en el contexto de un procedimiento judicial. La Sala, siguiendo la posición tanto del órgano jurisdiccional remitente como de la Comisión, concluye que la referida norma no permite a los Estados miembros reservar dicho servicio a un único operador, ni los autoriza a introducir un privilegio, como el que resulta de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, sino que solo les permite exigir que tales escritos se remitan a través del correo certificado.
El Tribunal admite la posibilidad de que dicho precepto pueda amparar la legitimidad de la medida, siempre que esté justificado por «razones de orden público y de seguridad pública», aunque también admite, coincidiendo con la propia Comisión, y a pesar de las alegaciones del Gobierno polaco, que en el caso planteado, no existe una justificación objetiva que justifique la ventaja otorgada por la normativa procesal polaca.
Por ello, el Tribunal admite la incompatibilidad de esta norma procesal con la Directiva y por lo tanto con el Derecho de la Unión Europea, por otorgar un privilegio sin una justificación objetiva para ello. Así las cosas, el TJUE propone la aplicación de la regla de la «equivalencia de efectos» a aquellos escritos procesales dirigidos a un órgano judicial que sean presentados ante un operador postal, sea el designado o no para prestar el servicio postal universal. Ello salvo que exista una justificación objetiva basada en «razones de orden público o de seguridad pública» que impida su aplicación.

II. Y mientras la fehaciencia es sustituida por el consenso de los registros distribuidos como blockchain

Del análisis que precede se concluye lo irregular de la atribución de semejante privilegio a Correos, así como de su extensiva aplicación (no se han respectado los límites a las excepciones previstas en la normativa Comunitaria). Sin embargo, lo más significativo de esta discusión sobre a quien se otorga la fehaciencia es que, en realidad, mientras se produce, el mundo está mutando a nuevas formas de entender la credibilidad (presunción de veracidad y fehaciencia). Nos dirigimos hacia modelos basados en el consenso, donde las decisiones de incorporación en las «matrices de prueba» son consensuadas y además están diseminadas entre una pluralidad de personas para evitar la concertación y su subsiguiente alteración. Vamos hacia una realidad donde la fehaciencia ha sido superada por la tecnología. Vamos hacia Blockchain. A este término también se le conoce con el nombre de «Tecnología del Registro Distribuido», que en definitiva supone diseminar la representación digital (hash) de las anotaciones que componen el registro entre distintos nodos, para que de esta forma sea necesaria la concertación de todos ellos para alterar el contenido de estas en la matriz.
Así, el operador privado al que se refieren la resolución de la DGRN y la AP de Valencia a que nos hemos referido anteriormente, garantizan la no manipulación de la matriz de prueba, obteniendo un «hash» de cada una de las inscripciones y remitiéndolas a un nutrido grupo de notarios que les ponen un «sello de tiempo» y las guardan en sus propios sistemas informáticos. De esta forma, si alguien duda del contenido de lo remitido, puede acudir a cualquiera de los notarios que intervienen en el proceso con el texto remitido o recibido y solicitarle que aplique el algoritmo al texto entregado, que obtenga el hash y que verifique si el hash remitido en esa fecha (la del envío) coincide con el que se aporta. De esta forma, empleando la tecnología del Registro Distribuido, el operador privado al que hacen referencia las resoluciones comentadas, consigue acreditar tanto la integridad de lo remitido como la efectiva puesta a disposición electrónica del texto al remitente.
Lo más significativo de esta discusión sobre a quien se otorga la fehaciencia es que, en realidad, mientras se produce, el mundo está mutando a nuevas formas de entender la credibilidad (presunción de veracidad y fehaciencia). Nos dirigimos hacia modelos basados en el consenso, donde las decisiones de incorporación en las «matrices de prueba» son consensuadas y además están diseminadas entre una pluralidad de personas para evitar la concertación y su subsiguiente alteración. Vamos hacia una realidad donde la fehaciencia ha sido superada por la tecnología. Vamos hacia Blockchain, tecnología mediante la que el operador privado consigue acreditar tanto la integridad de lo remitido como la efectiva puesta a disposición electrónica del texto al remitente.