La noción de “jurisdicciones no cooperativas”, que engloba también la de “regímenes fiscales perjudiciales” (Ley 11/2021), sustituye y absorbe las categorías preexistentes de “paraíso fiscal” (asentada en el muy veterano Real Decreto 1080/1991), «nula tributación» y territorios sin «efectivo intercambio de información», nacidas estas dos últimas con la Ley 36/2006.
El nuevo inventario de los países y territorios que tengan la consideración de jurisdicciones no cooperativas se afirma que se hace, y se hará, atendiendo a criterios de equidad fiscal y transparencia, identificando aquellos países y territorios caracterizados por facilitar la existencia de sociedades extraterritoriales dirigidas a la atracción de beneficios sin actividad económica real o por la existencia de baja o nula tributación o bien por su opacidad y falta de transparencia; por la inexistencia de normativa de asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria aplicable; por la ausencia de un efectivo intercambio de información tributaria con España o por los resultados de las evaluaciones sobre la efectividad de los intercambios de información con dichos países y territorios.
El repertorio de jurisdicciones estigmatizadas es el que sigue: 1. Anguila. 2. Bahréin. 3. Barbados. 4. Bermudas. 5. Dominica. 6.Fiji. 7. Gibraltar. 8. Guam. 9. Guernsey. 10. Isla de Man. 11. Islas Caimán. 12. Islas Malvinas. 13. Islas Marianas. 14. Islas Salomón. 15. Islas Turcas y Caicos. 16. Islas Vírgenes Británicas. 17. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América. 18. Jersey. 19. Palaos. 20.Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business). 21.Samoa Americana. 22.Seychelles. 23.Trinidad y Tobago. 24. Vanuatu.
La lista de jurisdicciones es sensiblemente inferior en número a la preexistente de paraísos fiscales (32 de 48 originales), manteniéndose Gibraltar (a pesar del acuerdo suscrito con el Reino Unido en relación con este territorio en marzo de 2021), reincorporándose Barbados y Trinidad y Tobago, a pesar de contar con convenio para evitar la doble imposición, y añadiéndose Guam, Palao, Samoa americana y Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business).
Respecto de la lista preexistente desaparecen algunas jurisdicciones significativas (Liechtenstein, Mónaco, Macao, Brunei, Antigua y Barbuda, Jordania, Líbano, etc.).
Se prevé que la relación de dichos países y territorios considerados jurisdicciones no cooperativas, así como de los regímenes fiscales calificados como perjudiciales, habrá de ser actualizada periódicamente.
Concurre una norma transitoria la cual prevé una demora de seis meses para la toma de efectos de la Orden HFP/115/2023, tratándose de países o territorios incluidos en la lista del viejo Real Decreto.
Casi coincidiendo con la publicación de la repetida Orden, en fecha 14 de febrero de 2023 , el Consejo de la Unión Europea dio a conocer su última versión semestral de la lista “negra” de jurisdicciones no cooperativas a efectos fiscales (inocua en términos sancionadores tributarios y de implementación imperativa por parte de los Estados miembros): Samoa Americana, Anguila, Bahamas, Islas Vírgenes Británicas, Costa Rica, Fiyi, Guam, Islas Marshall, Palaos, Panamá, Rusia, Samoa, Trinidad y Tobago, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes de los Estados Unidos, y Vanuatu (no se olvide que la norma legal prevé que la relación de regímenes fiscales perjudiciales que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas se podrá actualizar atendiendo a los criterios del Código de Conducta en materia de Fiscalidad Empresarial de la Unión Europea o del Foro de Regímenes Fiscales Perjudiciales de la OCDE).
Dado que en la nueva relación de la lista española encuentran sitio Barbados y Trinidad y Tobago, conviene puntualizar, por lo que toca a la convivencia del mandato doméstico discriminatorio y las normas bilaterales, que la Ley 11/2021 ya advertía que la normativa tributaria relacionada con las jurisdicciones no cooperativas “resultará también de aplicación en la medida en que no sea contraria a las disposiciones del citado Convenio”. A este respecto, las normas bilaterales sobre no discriminación, entre otros preceptos, pudieran desempeñar un papel relevante, por ejemplo, por lo que toca a la fiscalidad de las rentas que proceden de entidades filiales o de la propia tributación de una entidad filial.
La identificación de los territorios de fiscalidad de ventaja y de los regímenes privilegiados, especialmente cuando se trate de países que globalmente no lo sean, es un asunto delicado y a menudo conflictivo, que hace tiempo pivota no ya tanto sobre el nivel impositivo efectivo, sino sobre el grado de transparencia informativa de cada jurisdicción. No debe perderse de vista nunca que la fiscalidad, mayor o menor o ninguna, representa una variable que adolece de un grado de relatividad muy elevado; de hecho, ciertas potencias económicas, en ocasiones, sostienen regímenes o áreas territoriales privilegiadas con perfiles de economía fiscal manifiestamente agresivos.
Obviamente, hay que dar la bienvenida a la tan anunciada relación nueva de jurisdicciones malqueridas por la normativa tributaria española.
No obstante, en la lucha contra la evasión y el fraude fiscal el papel que vienen desempeñando este género de relaciones o listados no es protagonista, aunque cumplan una cierta función disuasoria. La evasión o el fraude fiscal presente más que un nítido perfil territorial un perfil operativo, asentándose en estructuras, esquemas y mecanismos de muy variada índole.
En el escenario fiscal internacional actual hay que pensar en que las medidas de alcance general, cuando no absolutamente globales, tendentes a establecer parámetros de la tributación mínima (así, como punto de partida, y como antesala del Pilar 2, la Directiva comunitaria, al nivel de grandes empresas), así como el ahondamiento en la transparencia informativa internacional y el establecimiento de efectivos mecanismos que directamente percutan contra estructuras carentes de sustancia o manifiestamente artificiales, serán quienes deban llevar la batuta.
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